La guarda y custodia compartida es incompatible con la condena de uno de los cónyuges

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 (sentencia número 36/2016, ponente señor Seijas Quintana), por la que establece que la guarda y custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar.

De esta forma estima el recurso de casación interpuesto por la madre de dos menores, frente a una sentencia de la AP Vizcaya, que acordaba la custodia compartida de los mismos tras la separación de los padres.

La Sala recuerda que constituye premisa necesaria para acordar el régimen de guarda y custodia compartida que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Pero una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. Estas razones justifican el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado de primera instancia en favor de la madre.

Los hechos

La actora interpuso demanda de juicio sobre regulación de las relaciones paterno filiales, contra el padre de sus dos hijos menores, solicitando, entre otros extremos, que se le atribuyera su guarda y custodia, así como una pensión alimenticia mensual.

Esta demanda fue sustancialmente estimada en primera instancia.

Interpuesto recurso de apelación contra la misma, la Audiencia Provincial estimó lo estimó, acordando el establecimiento de la guarda y custodia compartida de ambos menores.

Frente a esta sentencia la actora interpuesto recurso de casación alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se citan sentencias de esta Sala relativas a los requisitos para acordar la guarda y custodia compartida y en especial a la necesidad de tener en cuenta el interés del menor para su adopción.

Se aportó, como documento nuevo y relevante para la resolución del recurso, sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika de fecha 9 de enero de 2015 por la que se condena al otro progenitor por un delito de amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de acercarse a la actora, a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metro, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo durante un plazo de dieciséis meses.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala se contienen en los siguientes fundamentos de Derecho (los subrayados son nuestros):

“SEGUNDO.- Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril de 2013, y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de 2005, por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4º y 5º, en relación con los artículos 57.3º y 48.2º del Código Penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse a Dña ABC a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.

La condena se fundamenta en los siguientes hechos probados: [el demandado] … “sobre las 20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, Dña ABC, iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la calle J, domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad corporal, le dijo “como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras, como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar”.

La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, y ha tenido ocasión de hacer  las alegaciones pertinentes sobre la misma al oponerse al recurso. Manifiesta que “se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal. Y, consciente de que aquel hecho se había producido por su estado de ansiedad y depresión, acudió a la consulta de un psiquiatra para tratar esos problemas”.

Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia » y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

TERCERO.- La Sala asume la instancia y mantiene la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre y, a la vista de los hechos que se han puesto de manifiesto, deja a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre, manteniendo el resto de las medidas acordadas. (…)”